案情简介：

　　被告人陈某，男，1982年8月8日出生，汉族，初中文化，东海县某食品经营部货物配送员。曾因犯盗窃罪，于1999年8月10日被东海县人民法院判处有期徒刑一年；因犯抢劫罪，于2000年12月21日被东海县人民法院判处有期徒刑两年六个月；因盗窃，于2004年4月27日被连云港市劳动教养委员会决定劳动教养一年；因犯盗窃罪，于2007年3月19日被东海县人民法院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币15000元；因犯盗窃罪，于2012年9月7日被南京市六合区人民法院判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币10000元，2014年12月2日刑满释放。

　　2017年至2020年期间，被告人陈某任连云港康延恒贸易有限公司（以下简称康延恒公司）东海库即东海县牛山嘉言食品经营部（以下简称嘉言公司）业务员、货物配送员的便利，在向东海县牛山街道吴江大润发超市（东海县牛山万润超市）、时代超市（江苏丹伦商贸有限公司）送货的过程中，多次将箱子内的双汇牌火腿肠截留在货车中，后将空箱子混在其他箱子中，交付给超市，单独或在冯某（另案处理）等人帮助下将私自截留的火腿肠销售牟利，涉案食品价值约人民币近42万元。其中，陈某本人销售给崔某等人共计约21.6万元，通过刁某等人（另案处理）销售涉案食品共计约20.3万元。

　　2020年3月7日被东海县公安局刑事拘留，同年4月10日经本院批准逮捕，同日由东海县公安局执行逮捕，现羁押于东海县看守所。

　　分歧意见

　　本案中，被告人陈某的行为定性主要有以下三种分歧观点。

　　第一种观点认为陈某的行为构成盗窃罪。被告人陈某在给超市运送火腿肠货品的过程中，以非法占有为目的，屡次通过秘密窃取的方式，利用超市验货不严格的漏洞，窃取货品中部分火腿肠，并将空箱子混入其中予以交货，后将截留的火腿肠转卖牟利归自己所有，应定为盗窃罪。

　　第二种观点认为陈某的行为构成职务侵占罪。被告人陈某作为嘉言公司的职员，利用其配送员的职务便利，在向超市交货前将箱子内的火腿肠倒出截留在送货车内，再将空箱子混杂在正常的货箱中予以交付，而超市验货不严格一直未察觉，陈某将截留的货物占为己有并销售牟利，侵害了康延恒公司的财产利益，其行为应认定为职务侵占罪。

　　第三种观点认为陈某的行为构成诈骗罪。被告人陈某在给超市运送火腿肠货品的过程中，以非法占有为目的，屡次从运送到超市的货品拿出部分火腿肠，并将空箱子混入其中骗超市相信其是正常交货，后将截留的火腿肠转卖牟利归自己所有，侵害超市的财产利益。

　　分析意见

　　笔者同意第二种意见，即被告人陈某利用其配送员的职务便利，将交货箱子内的部分火腿肠窃取并销售牟利，被告人陈某的行为构成职务侵占罪。

　　第一，被告人陈某的行为侵害他人财产利益，具有社会危害性。陈某具有非法占有故意，将截留的不属于自己的货品转卖为自己谋利40多万，并伙同其他配送员和社会人员共同犯罪，严重侵犯公司财产利益，社会影响恶劣，其行为不代表公司，不能仅仅通过民事合同违约予以处罚，而应对其苛以刑罚，符合刑法罪责刑相适应原则。

　　第二，被告人陈某的行为不构成诈骗罪和盗窃罪。一是陈某秘密窃取其运送的货品并转卖牟利，具有非法占有目的，虽然骗了超市，并不是刑法意义上的“欺骗”，只是一种默认的侥幸的行为而已，其并没有通过主动的“欺骗行为”骗取超市信任，超市也并没有基于错误认识主动处分财产，即并不是超市主动处分火腿肠给陈某致使其财产利益受损，其行为不构成诈骗罪。且从案情来看，超市付款与实物不符，可通过民事合同行为向康延恒公司索要，陈某行为实际侵害的是康延恒公司的财产利益。二是陈某通过秘密窃取，是利用其职务便利，并非单纯工作便利条件，考虑其身份因素，并不是普通意义上的盗窃，不构成盗窃罪。

　　第三，被告人陈某的行为构成职务侵占罪。“职务上的便利”还是“利用工作上的便利”是正确把握本案的关键。刑法理论上认为“利用职务上的便利”是利用自己主管、管理、经手本单位财物的权力，有一定的决定权。具体来讲，这里的“管理”“经营”“经手”并不是普通意义上的经手，应是指对单位财务的支配与控制，是指在职务上有对单位财物的配置、调配、流向等有决定的权力、职权，而不是利用工作环境便利。其中，“管理”是指对本单位财物的保管和管理的权利，“经手”指因执行职务而领取、使用、支配单位财物等的权力，如货品销售员等。“工作上的便利”是指本身并不负责对本单位财物的管理，但因工作需要，对本单位财物有领取、使用或报销等权力，如采购员等，是指在工作过程中形成的为顺利实现目的行为而产生的便利条件，如熟悉工作环境，出入方便等，如保安保洁员等。这种便利不是职务本身具有的，而是在履行职务过程中形成的“次便利”，称为“工作上的便利”。因此只有利用“职务上的便利”才能构成职务侵占罪，而“工作上的便利”则不能构成，因此“秘密窃取”行为如果是利用的“职务上的便利”，其他条件符合，应定性为职务侵占罪。

　　本案中，被告人陈某是利用“职务上的便利”实施该犯罪行为，关键要从陈某的身份和工作内容等来看。根据调取的合同书证显示，与各大超市签订双汇火腿合同的是连云港康延恒贸易有限公司，嘉言作为发货库存地，被称为康延恒公司东海库，为方便业务开展，由负责人孙某招聘业务员配送员，方便为大润发等超市等配送双汇火腿肠。2015年年底，陈某成为东海嘉言的货物配送员，工作内容包含根据康延恒公司合同配货单将货物配送至各超市，核对配送单据，货品结账等，并根据超市促销员的意见反馈回公司，对销售货品供销情况进行调整，其进行配送过程中截留货品的行为是利用其“职务上的便利”，截留的货品侵害的是其所在的康延恒公司的财产利益，因此陈某的行为构成职务侵占罪。

　　处理结果

　　东海县人民法院以职务侵占罪判处被告人陈某有期徒刑二年十个月。