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民行检察中调查核实权的运用规则研究
2018-03-06 10:07:00  来源:中国江苏网

 查核实作为检察机关民行检察监督工作的重要手段和措施,是法律监督的应有之义。新形势下,民行检察工作呈多元化发展的态势,虚假诉讼监督、公益诉讼等更强调对调查核实权的运用。由于当前法律、司法解释的规定比较笼统、原则,导致实践中调查核实权适用效果欠佳。本文拟对民行检察调查核实权进行系统性的梳理,试构建不同监督类型案件中调查核实权的运用规则,以期充分实现该项权力的制度价值,彰显检察监督维护司法公正与权威的意义。

一、民行检察调查核实权的理论概述
(一)民行调查核实权的立法进程
民行检察调查核实权的设立并非是立法机关一时的突发奇想,而是经历了一个较长时间的理论准备和实践探索过程。 [②]
 1、有限的调查取证权阶段
在民行检察监督的实践中,检察机关经常采用调查的方式。出于现实需要,最高人民检察院 2001 年颁布《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》(以下简称《办案规则》),确立了人民检察院审查民事、行政案件过程中的调查权,并详细列举了四种可以进行调查的情形。这也是众多学术论文中提出民事检察调查权、调查取证权等概念的来源。 [③]
《办案规则》的出台的积极意义在于使检察机关的调查取证权不再是立法上的空白,回应了现实办案中的客观需求。 [④]然而,由于是检察机关单方面作出的规定,作为被监督者的法院一方来说,其在实践中认为此乃检察系统内部的规则,不予以认可,因而各地实施效果并不理想。
2、法检双方达成共识的阶段
在调阅卷宗的问题上“两高”最先取得了共识。2010年,最高人民法院办公厅与最高人民检察院办公厅联合下发了《关于调阅诉讼卷宗有关问题的通知》,明确了人民检察院在办理法官涉嫌犯罪案件、抗诉案件、申诉案件过程中,可以调阅人民法院诉讼卷宗。
2011 年“两高”会签出台了《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见(试行)》(以下简称《若干意见》),首次明确了调查核实的对象包括了当事人或案外人。同时将可能损害国家利益、社会公共利益的情形纳入了调查核实的范围之中。虽然仅有一个条文,但是其重大意义在于“两高”对现实问题进行了及时的回应并达成相应共识。此外,《若干意见》第一次使用“调查核实”的字眼,而非“调查取证”,为随后新《民事诉讼法》中调查核实权的确立奠定了基础。 [⑤]
3、以法律形式正式确立民行检察调查核实权
2013年修改后《民事诉讼法》正式实施,第一次从基本法层面规定了民事检察调查核实权,对法检双方的共识给予了法律层面的认可,但是仅有一个条文的原则性规定,给实践带来了难题。随后在2015年,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)施行,但也仅有一款条文对调查核实取得证据效力的问题做了简单规定。由于权力的规定不明确、不系统,使调查核实权看上去很美,但用起来很难。
4、最高人民检察院继续细化的阶段
2013 年 11 月 20 日,最高人民检察院颁布《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》(以下简称《监督规则》),用九个条文弥补了新《民事诉讼法》对民行检察调查核实权规定过于原则的缺陷,使民行检察调查核实权的运用真正做到了“有规可依”。
2017年,“两高”又再次以会签文件的形式下发了《关于民事执行活动法律监督若干问题的规定》(以下简称《执行监督若干规定》),专门就执行监督中调阅执行卷宗,书面向人民法院调查了解情况等问题做了规定,有效补强了民行调查核实权的内容。
(二)民行调查核实权的现有框架体系
1、民行调查核实权的范围与对象
新民诉法与《监督规则》均明确了调查核实权的启动因人民检察院履行法律监督职责提出检察建议或抗诉的需要。《监督规则》进一步列举了四种情形,增加了启动调查核实权的可操作性。因“两高”《若干意见》尚未废止,其中可能损害国家利益、社会公共利益的情形仍应纳入调查核实权的范围。值得注意的是,2010年“两高”与公安部、国家安全部、司法部联合下发了《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定(试行)》(以下简称“两高三部”《若干规定》),对有证据证明司法工作人员在诉讼活动中有涉嫌渎职行为的,可以进行调查核实。此条也应纳入调查核实权的范围之中。
从《若干意见》开始,民行调查核实权的对象就限定为当事人或案外人。之后的《执行监督若干规定》一定程度上将对象扩展至人民法院。“两高三部”《若干规定》则又增加了可以询问知情人这一对象。
2、民行调查核实权的程序与措施
《监督规则》规定,需要调查核实的,由承办人提出,部门负责人或者检察长批准。在调查核实人员数量上,要求由两人以上共同进行。“两高三部”《若干规定》在程序上更加严格,一律要求经检察长批准,且调查期限原则上不超过一个月。
除了调阅卷宗外,《监督规则》罗列了调查核实权的六项具体措施,分别是查询、调取、复制相关证据材料;询问当事人或案外人;咨询专业人员、相关部门或者行业协会等对专门问题的意见;委托鉴定、评估、审计;勘验物证、现场;查明案件事实所需采取的其他措施。
3、民行调查核实权的限制与保障
“两高三部”《若干规定》及《监督规则》,都对调查核实权不得采取强制性措施作了限制性规定。《监督规则》同时还就诉讼过程中已经进行过鉴定、评估、审计的,规定了在检察监督阶段一般也不再委托。
当前对民行调查核实权的保障体现在两个方面:一是《监督规则》对有关单位与个人配合义务的规定;二是《民诉法解释》对检察机关调查核实证据效力的认定。
(三)相关权力的辨析
1、与检察机关侦查权的比较
2004 年,民行部门针对审判人员职务犯罪曾拥有过侦查权。但在 2009 年,根据司法改革的要求,又将侦查权收归于反渎职侵权检察部门。 [⑥]
检察机关在刑事、民事、行政诉讼中承担着不同的角色,因而民行调查核实权与检察机关刑事诉讼中的侦查权有很大的区别。主要体现在:(1)强制性不同。民行检察的调查核实权不具有强制力,采取的主要是调阅卷宗,询问当事人等非强制性措施;检察机关的侦查权具有司法的强制性,采取的措施一般都与人身权联系紧密。如讯问犯罪嫌疑人及拘留、逮捕等。 [⑦](2)行使目的不同。行使民行调查核实权是为了对民事、行政诉讼活动进行法律监督,维护司法公信力;检察机关行使侦查权是为了查明犯罪事实,追诉犯罪。(3)是否承担证明责任不同。民行调查核实权取得的证据能否成为认定案件事实的依据,应遵从相应的原则,依照法律规定最终确定。即便证据不被采信,也不影响检察机关诉讼权利的行使;检察机关运用侦查权取得的证据,承担着犯罪嫌疑人、被告人是否有罪及罪之轻重的证明责任。如果检察机关收集的证据不能证明被告人有罪,法院则可能做出无罪判决,检察机关因此要承担败诉的风险。 [⑧]
2、与人民法院调查取证权的比较
人民法院的调查取证权是民事诉讼中一项十分重要的职权,是为了查明案件事实作出公正裁判的需要,解决的是裁判应该怎样的问题。检察机关的调查核实权是为了履行法律监督职责的需要,解决裁判应否否这样的问题。两者的区别主要表现在:(1)行使对象不同。民行调查核实的对象主要是当事人或者案外人;法院调查取证的对象是开放的,任何单位和个人都有可能成为法院调查取证的对象。 [⑨](2)行使范围不同。上文已经论及民行调查核实权的范围,此处不再赘述;法院行使调查取证权的范围包括了当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,范围更为广泛。
二、民行检察调查核实权运行的现实困境
(一)制度设计的缺陷
1、法律规定笼统,其他规范层级较低
在民行检察调查核实权被民诉法“认可”之前,前述《办案规则》、《若干意见》等,法律层级均较低。《监督规则》虽然较之修订后的民诉法而言,规定的较为详细具体,但从法律位阶层面来看其也仅仅是检察机关的司法解释。新民诉法在法律层级中虽然是法律,但是其仅仅概言了行使民行检察调查核实权的目的和对象。2015年的《民诉法解释》增加了一款的规定,对民行检察调查核实权而言亦是杯水车薪。
2、各类法律规范可操作性差
在《民事诉讼法》虽笼统但具有指导意义的精神指引下,2013《监督规则》出台,从客观效果和实然方面固然丰富了民行检察调查核实权的内涵和外延,可其对于指导司法实践的可操作性意义也很有限。如未规定可以询问案件审判人员或由案件审判人员说明理由的调查措施,这部分恰恰是民行检察调查核实权最关键和最有效的措施。又如第七十三条规定了相关单位或个人应当配合检察机关调查核实。拒绝或妨碍行使调查核实权的,检察机关可以提出检察建议,也可以将涉嫌犯罪的移送有关机关处理。从“应当”这个字眼来看,似乎意味着该项权力具有一定的强制性,但从“可以提出检察建议”这一路径设计来看,又似乎是否认了该职权的强制性特点,这一规定没有从根本上正视民行检察调查核实权的性质问题。上述种种,都从不同的角度、层次造就了民行检察调查核实权的困境。 [⑩]
(二)实践中的难题
1、检、法认识不一带来调查核实权行使不畅
对于民行检察监督是否享有调查核实权这一问题,检、法认识分歧日趋减少,但因法律过于原则性的规定,使得实践中检察机关在多大的范围内可以行使调查核实权,仍难达成共识。为改变这一局面,各地检察院多通过与法院沟通协调、会签文件来解决。即调查核实权的行使顺利与否取决于检法两家的关系。 [11]
2、调查核实权运用的程度更多体现承办人的个人意志
新民诉法实施后,当事人申请检察监督成为了司法救济的最后一道防线,检察机关也因此难免背负着为申请人维权的压力。在调查核实权的运用上,有的承办人过分关注申请人提交的证据和意见,过于积极地采取调查核实的手段,一定程度上打破了诉讼的平衡。 [12]有的承办人则囿于结案的压力,在案件处于有监督可能但需进一步调查核实证据时,简单地作出不支持当事人监督申请的决定。
3、对证据效力的保障仍显不足
虽然《民诉法解释》已经明确了检察机关调查核实的证据需要进行质证,但在司法实践中仍存在障碍。目前对于抗诉案件,人民法院应当通知提出抗诉的人民检察院派员参加,检察机关在办案中取得的证据必然会在庭审中进行质证,证据的效力能得以保障。而发出再审检察建议的,并无强制性要求通知检察机关派员出庭。如人民法院不通知检察机关参加庭审,证据的效力将会大打折扣。
三、民行检察调查核实权运用规则的完善
(一)应当厘清基本问题
1、民行调查核实权的内涵
从本质上讲,调查核实权是民行检察监督权的一种权能,是形成内心确信的一种重要方式。笔者认为,从现有民行检察的职能定位出发,调查核实权应当分为“调查”与“核实”两个方面。“核实”主要是一种了解行为,主要通过对原审案卷的审查来实现,以此判断案件实体内容是否存在偏差,程序是否符合法律规定,是开展民行检察监督的前提和基础。“调查”除了因核实情况而展开外,必要时,检察机关还需以调查来获取证据。如在虚假诉讼案件的监督中,需通过调查证明与案件相关的事实是否存在。 [13]
笔者认为,民行调查核实权是指在民行检察监督活动中,因履行法律监督职责的需要,采用询问、查询、鉴定、勘验等多种非强制性手段,向当事人、案外人或与案件相关的人员核实有关情况,必要时依法收集证据的权力。民行调查核实权具有以下特点:(1)权力来源的派生性,即由民行检察权派生而来;(2)目的的监督性,即必须围绕法律监督的目的充分展开;(3)地位的中立性,即着眼点是防止公权力的滥用,而非干预私权;(4)手段的非强制性,即禁止采用限制人身自由等强制性侦查手段。 [14]
2、司法改革背景下民行调查核实权的启动
前文已述,法律规定启动民行调查核实权应以“提出抗诉或检察建议的需要”为前提,具体程序上由承办人提出,部门负责人或检察长批准。从前提上看,判断是否需要提出抗诉或检察建议,实际上是赋予了检察机关极大的自主权,因而并不需要通过更为细致的法律条文来阐释,由检察机关在个案的监督中自行决定。从实践中看,民行检察启动调查核实程序几乎涵盖了所有已经受理的案件。如询问当事人已是办案中的“规定动作”,且不论最终是否提出了抗诉或者检察建议。在此基础上,从“控权论”的角度考察,在程序上规制调查核实权的启动更有现实意义。
在新一轮的司法改革中,司法责任制改革成为重中之重,检察官、检察辅助人员权力的清晰划分正是其具体体现。依据最高人民检察院《关于完善检察官权力清单的指导意见》及江苏省人民检察院制定的检察官职权清单,决定调查核实的权力赋予了检察官,决定案件提出(提请)抗诉或检察建议的权力赋予了检察长(副检察长)或检察委员会。因此,按照谁办案谁负责、谁决定谁负责的司改精神,民行调查核实权的启动原则上由承办案件的检察官决定并行使,检察辅助人员予以协助配合,体现了新形势下检察权运行的高效性。但在依职权受理的案件中,则应由检察官报请检察长(副检察长)决定后开展调查核实,体现了新形势下检察权运行的公正性。
3、民行调查核实权的对象及范围
新民诉法规定调查核实的对象包括当事人或者案外人,表面上解决了“能够向什么人进行调查核实”的问题,且继承了“两高”《若干意见》的规定。实际上,案外人是否包含审判、执行人员争议很大。笔者认为,案外人在民事诉讼法律体系中有其明确的范围,并不泛指当事人以外的其他一切人,不应当包括审判、执行人员。但从司法实践来看,如对审判人员违法行为案件的监督不可避免地需要向承办法官进行调查核实,“两高”《执行监督若干规定》也肯定了检察机关书面向人民法院调查了解情况的权力。同时,《监督规则》规定了有关单位和个人对检察机关调查核实有配合义务。因此,民行调查核实的对象应当包含当事人、案外人或与案件相关的人员。
从民行调查核实权目的的监督性来看,界定调查核实权的范围必须围绕监督事由来展开。因此,笔者结合司法实践,将诉讼监督领域的民行检察划分为一般诉讼监督案件、公益诉讼案件、虚假诉讼案件,并在下文中围绕三种类型案件分别论述调查核实权的具体运用。 [15]
(二)几类案件中调查核实权的运用规则构建
1、一般诉讼监督案件中调查核实权的运用
(1)调查核实的范围
检察机关在一般诉讼监督案件中的调查核实应当就原审卷宗进行核查。非必要时不应进行调查。如当事人应申请法院调取而未申请,而在申请检察监督过程中要求检察机关调取的,不能支持。 [16]
笔者认为,有下列情形之一的,检察机关可以就相关案件事实进行调查:①当事人在原审时依法申请人民法院调查收集证据,人民法院应当进行调查而未予调查的;②人民法院的判决、裁定可能有损国家利益、社会公共利益的;③审判、执行人员在办理该案时可能有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判行为的;④有证据表明人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的;⑤人民法院应当依职权予以调查而未调查的;⑥法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的;⑦诉讼活动中可能存在其他违法行为需要调查核实的。 [17]
(2)启动程序
调查核实权的行使,是基于履行检察监督职责的现实需要,因此行使权力时应严格围绕案件审查展开,具体通过设置依当事人申请和依职权启动两种方式开展调查核实。一是依当事人申请。民事诉讼处分的是私权,检察机关应遵循当事人意思自治原则,未经申请则不启动。当事人申请后需审查内容是否符合前文所述的范围,符合条件的由检察官决定;二是依职权启动。《监督规则》规定了三类可依职权进行监督的案件,根据权力清单的配置要求,依职权受理的案件应由检察长(副检察长)决定,故该类案件的调查核实也应由检察长(副检察长)决定启动。
(3)调查核实的措施
 在一般诉讼监督案件中,《监督规则》所罗列的措施与实践中的需要基本相适应。特别需要指出的是,针对依申请监督的案件,需要采取委托鉴定、评估、审计或勘验物证、现场的,仍应由检察官报请检察长(副检察长)决定。原因在于上述措施的行使存在取得新证据的可能,由检察长(副检察长)决定,体现了检察监督的中立与审慎。
2、公益诉讼案件中调查核实权的运用
(1)调查核实的原则
检察机关参与诉讼维护公益是制度演进的重要规律, [18]检察机关提起公益诉讼是对法律监督宪法定位的有益补充,改变在法律监督格局上的局限性和被动性,真正形成了诉前、诉中和诉后监督的一体化格局。 [19]公益诉讼涉及众多复杂敏感领域,检察机关作为公益诉讼人,在调査核实时应遵循以下原则:①依法规范原则。检察机关系公益诉讼人,而非私益诉讼中的原告,因此对于证据的收集、固定应从严把握,做到取证形式和证据内容合法;②客观全面原则。根据举证责任的要求,尽可能地调查核实所有认定案件事实的证据材料,避免证据缺失而影响整个案件事实的认定,进而对公益的维护带来阻滞;③稳妥慎重原则。公益诉讼关注的是国家利益、社会公共利益,但调查核实时不应以牺牲个体合法利益为代价。 [20]
(2)启动程序
公益诉讼案件来源于检察机关履职中发现,但因涉及国家和社会公共利益,履职中发现的线索是否当然地启动公益诉讼程序必须佐以相应的证据来证明。因此,笔者将公益诉讼案件分为对线索的调查核实和对案件的调查核实两阶段。针对线索的调查核实,由检察官决定。经调查后启动公益诉讼程序的,由检察长(副检察长)决定启动案件办理中的调查核实程序。
(3)调查核实的方式
针对我国司法体制改革进程中强化检察监督的原则和方向,以及公益诉讼案件中检察机关的职能定位,调查核实的方式不再局限于《监督规则》所罗列的内容。作为公益诉讼的一方当事人,检察机关享有广泛的调查核实权。但公益诉讼的本质上是民事、行政诉讼的一种类型,必须坚持诉讼法的基本原则,因而检察机关应当在举证责任的框架内,全面行使调查核实权。
(4)公益诉讼中的协助调查
在公益诉讼,特别是民事公益诉讼中,由于侵权行为的长期性、隐蔽性、复杂性以及证明损害后果的证据具有专业性,导致民事公益诉讼取证难度较大,检察机关民行检察部门现有队伍的人员数量、业务能力、专业知识储备等尚不能满足办案的要求。因此,在发现、制止和追诉各类民事公益诉讼的侵权行为时,相关职能部门作为第一道防线,更具有专业性、直接性和及时性的优势。鉴于此,公益诉讼中检察机关与其他部门在调査核实活动中的协助调查制度尤为必要。
检察机关应与公益诉讼涉及领域的相关部门,就调查取证的内容、程序等在制度层面上予以明确或完善,突破在专业领域调查取证难的瓶颈,节约司法成本,进而及时、准确发现侵害公益的违法行为,有效追究侵权者的法律责任。 [21]
3、虚假诉讼案件中调查核实权的运用
近年来,利己主义、拜金主义等思想蔓延,有的当事人在利益驱动下出于不合法的动机和目的滥用诉权,采用虚假诉讼的形式,确认其非法的权益,既侵害了利害关系人的合法权益,也严重破坏了司法秩序与司法权威,造成司法资源的极大浪费。要遏制虚假诉讼,必须加强对调查核实权的运用。
(1)调查核实的范围
对虚假诉讼案件的调查,可以从程序和实体两个方面开展。①程序性问题的调查核实。一是调查核实审判组织。着重对合议庭组成人员合法性、审判资格等进行调查核实;二是调查核实庭审程序。主要核实出庭人员是否符合法律规定、是否核验当事人身份、是否依法回避、当事人的陈述权与答辩权是否受到恶意限制等。②实体性问题的调查核实。一是分析当事人的陈述。对双方完全没有争议或仅对无关案件定性问题的争议,且通常以调解方式结案的要予以重点调查;二是对证据真伪的核查。虚假诉讼的特点就是用伪造、变造的证据来证明虚假的事实,因此必须通过调查核实的手段去伪存真。
2)调查核实的对象
一是诉讼参与人,最主要的是双方当事人、代理人、证人以及有利害关系的案外人等。虚假诉讼的双方当事人之间,均存在特殊关系,或为亲情、友情,或为利益,往往成为调查核实的突破口。此外证人与利害关系的案外人,多也基于相同的理由参与到虚假诉讼中。二是审判人员,包括审理案件的法官和书记员,其中起到关键性作用的是法官。 [22]
(3)启动程序
虚假诉讼因对司法权威与秩序造成极大冲击,系检察机关依职权受理案件的范畴。但虚假诉讼往往对一方当事人或案外人的合法权益造成侵害,检察机关掌握该类线索多源于来信、来访。鉴于此,应当比照前述公益诉讼案件的调查核实启动程序,对虚假诉讼线索的调查核实由检察官决定,经调查核实后进入监督程序的,由检察长(副检察长)决定。
检察官决定,经调查核实后进入监督程序的,由检察长(副检察长)决定。

 

 

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 [①] 李海杰,南京市高淳区人民检察院民事行政检察科副科长,检察官助理;孟祥凤,南京市六合区人民检察院民事行政检察科检察官助理。
[②] 参见黄靓雯:《民事检察调查核实权探究》,华东政法大学2014年硕士学位论文,第22页。
 ③] 参见黄靓雯:《民事检察调查核实权探究》,华东政法大学2014年硕士学位论文,第22页。
 [④] 黄靓雯:《民事检察调查核实权探究》,华东政法大学2014年硕士学位论文,第22页。
[⑤] 参见黄靓雯:《民事检察调查核实权探究》,华东政法大学2014年硕士学位论文,第23页。
 [⑥] 参见马力:《论民事检察调查取证权》,西南政法大学2011年硕士学位论文,第31页。
[⑦] 参见邢和平:《民事检察监督中调查核实权问题研究》,安徽大学2015年硕士学位论文,第7页。
 [⑧] 参见邢和平:《民事检察监督中调查核实权问题研究》,安徽大学2015年硕士学位论文,第8页。
 [⑨] 参见邢和平:《民事检察监督中调查核实权问题研究》,安徽大学2015年硕士学位论文,第9页。
 [⑩] 参见赵婷:《论民事检察监督调査核实权》,内蒙古大学2015年硕士学位论文,第10页。
 [11] 参见彭志刚、王稳:《民事检察调查权的范围与行使模式》,载《天府新论》2014年第1期。
[12] 参见李欣宇、裴桂华、范晓蓉:《民事检察调查权制度的实施与完善》,载《中国检察官》2014年第11期。
 [13] 参见何家弘、杨迎泽:《检察证据实用教程》,中国检察出版2006年版,第 24 页。
 [14] 参见杨朝永:《论民事检察监督调查核实权的运行及限制》,载《华北电力大学学报》(社会科学版)2015年6月。
 [15] 参见许晓娟:《民事检察调查权的范围界定》,载《河南社会科学》2014年6月。
 [16] 参见彭志刚、王稳:《民事检察调查权的范围与行使模式》,载《天府新论》2014年第1期。
 [17] 参见赵婷:《论民事检察监督调査核实权》,内蒙古大学2015年硕士学位论文,第16-17页。
[18] 最高人民检察院民事行政检察厅编:《检察机关提起公益诉讼实践与探索》,中国检察出版社2017年版,第31页。
 [19] 参见最高人民检察院民事行政检察厅编:《检察机关提起公益诉讼实践与探索》,中国检察出版社2017年版,第12页。
 [20] 参见谷金鹏:《浅谈调查核实权在虚假诉讼检察监督中的运用》,载《中国检察官》2016年11月(中)。
 [21] 参见余凡:《论民事公益诉讼中检察机关的调查权及其规范化》,浙江工业大学2014年硕士学位论文,第40页。
 [22] 参见谷金鹏:《浅谈调查核实权在虚假诉讼检察监督中的运用》,载《中国检察官》2016年11月(中)。
 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

  编辑:郭思