刑法修正案(九)规定:数罪中有判处有期徒刑和拘役的,执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制,或者拘役和管制的,有期徒刑、拘役执行完毕后,管制仍须执行。相比限制加重原则而言,对拘役采取吸收原则显然更有利被告,笔者认为,管制也宜采取吸收原则。
首先,符合刑罚的公平与公正。管制是非监禁刑,拘役是监禁刑,拘役重于管制,既然拘役都能够被有期徒刑等其他主刑吸收,那么同时并处管制和有期徒刑等其他主刑时,有期徒刑等其他主刑理应吸收管制。在有些情况下,选择并科原则,有违刑罚公正。如张某犯两罪,分别被判管制和有期徒刑,当有期徒刑执行完毕,张某还需要进行社区矫正;而李某犯两罪,分别被判拘役和有期徒刑,合并执行有期徒刑。从罪行来看,由于拘役明显重于管制,李某的社会危害应当比张某大,执行效果却可能是犯轻罪的张某受到的处罚要重于犯重罪的李某。尽管有人认为,有期徒刑吸收拘役后,可以加大处罚力度,原来判五年的,吸收拘役,加重为六年,以实现罪刑相适应原则,但这种说法并无法理依据。
其次,符合有利被告原则。对数罪并罚来说,采取吸收原则处理有利被告。就并科原则、吸收原则、限制加重原则而言,虽各有其适用范围,但并科对被告人处罚最为严厉,如判有期徒刑和附加剥夺政治权利,剥夺政治权利不但在主刑执行期间施行,主刑执行期满后,还要执行资格刑;对吸收原则而言,执行一种刑罚即可,如有期徒刑和拘役并处,只执行有期徒刑,不再执行限制加重原则,显然减少刑罚执行期限。因此,即使管制是我国主刑中最轻的一种刑罚方法,属非监禁刑,但毕竟是刑罚,犯罪分子羁押期满后,还要进行社区矫正,依然属改造范畴,这与刑满释放,回归社会做守法公民还是具有本质差异,既然拘役都能够被有期徒刑吸收,管制作为最轻的刑罚,没有必要实行并科,也宜吸收为好。
其三,符合刑罚体系严谨统一要求。我国主刑由管制到死刑,由轻到重,相互衔接,重刑与轻刑之间通常采取吸收原则,死刑吸收无期徒刑,无期徒刑吸收有期徒刑,有期徒刑吸收拘役;而限制加重适用同种刑罚之间,如管制与管制、拘役与拘役、有期徒刑与有期徒刑,刑法规定管制最高不超过三年,拘役不超过一年,有期徒刑总和刑期不满三十五年的,最高不能超过二十年,总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年,都是针对同种刑罚。这样,既便于刑期计算,也有利保证刑罚统一。
其四,符合法理。之所以主刑和附加刑采取并科原则,是因为主刑和附加刑性质不同,主刑属自由刑或生命刑,附加刑属资格刑或财产刑;而管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑都属自由刑,种类、性质相同的刑罚执行时是可以折抵或吸收的,无期徒刑可以减刑至有期徒刑,有期徒刑可以减刑为
拘役或管制,如罚金和没收财产,同时处罚时,可以只执行没收财产刑。同时,按照刑法规定,判决执行前先行拘留、逮捕的,羁押1日折抵管制刑期2日,折抵拘役、有期徒刑1日。这是因为判决执行以前的拘留、逮捕属于剥夺自由,而管制只是限制自由。同理,按照刑事诉讼法规定,采取指定居所监视居住,羁押1日折抵管制1日,羁押2日折抵拘役、有期徒刑1日,这是因为指定居所监视居住是限制人身自由,而拘役、逮捕是剥夺人身自由。换句话说,管制是非监禁刑,拘役、有期徒刑是监禁刑,管制针对的是社会危害不大,人身危险性小的犯罪分子,数罪并罚拘役、有期徒刑吸收管制是理所应当的。
(作者:蒋毅 重庆市江津区人民检察院)
